在欧洲大陆,现实主义法理学是反对法律形式主义的运动。简介现实主义美国的四个发展阶段,现实主义法学从霍姆斯的实用主义法学发展而来,由卢埃林、弗兰克等创立,现实主义法学家,D项:法律社会学和法律 现实主义以社会效果为首要定义要素,关于实证主义法学和非实证主义法学。
霍姆斯的哲学受到了社会达尔文主义和实用主义的影响,在他生前和死后都受到了批判。在1927年的巴克诉贝尔案中,霍姆斯认为州政府对智障人士实施强制绝育并不违反联邦法律,他声称:“三代痴呆症患者就够了。”这是霍姆斯在《法理学》中奉行社会达尔文主义的一个著名例子。霍姆斯个人对种族和贫困的态度有精英主义的嫌疑,这也受到了批评。他的好友路易斯·布兰代斯曾评论说,福尔摩斯“对危害公众的邪恶一无所知”。
他的名言是;第一修正案不会保护一个“谎称剧院失火并引起恐慌”的人。他还创造了“明确而直接的危险”的标准,以确定政府对言论的限制是否符合宪法。这个标准起源于1919年的申克诉美国案,在最高法院的言论自由案中非常著名。霍姆斯认为没有绝对的真理,因此言论自由对于自由交换观点至关重要。
Richard Posner 2008年的书《法官如何思考》仍由李肃老师翻译。李肃老师在译著《经验性地理解法官的思维和行为》的序言中评价说,这本书是波斯纳“超越法律”的又一次努力,但无论如何,我相信这本书与波斯纳的其他一些著作相比,绝对属于法学研究的范畴。即使波斯纳把这本书定义为法律一部心理学著作,它仍然是一部关于法律的理论。基于对波斯纳和他的一些作品非常粗略的理解,作者更愿意把波斯纳定义为一个博学的哲学家,而不是法官或法学家。
《法官如何思考》这本书也是如此。我想说的是,这种做法是把你掌握的知识作为思考和表达观点的工具,而不是把自己锁在一个严格的理论体系里,这恰恰符合美国的实用主义哲学。这一点在波斯纳的书中也可以得到印证:“美国人法律职业不单独封闭;律师可以在私人执业、政府服务、法律教学和审判之间自由流动。法律职业并没有完全与其他美国知识分子的生活隔绝。
3、不同法官会出现不同的判决结果,这说明了什么?其实没有两个案件是完全一样的,没有两个法官是完全一样的,也没有两个案件的背景(时间、环境、文化、地域)是完全一样的。同一个案件由不同的合议庭或者不同的审判委员会讨论是很正常的,所以需要在相同的基础上讨论同一个案件、同一个量刑。很有可能是证据不全面,也是因为法律的兼容性,所以必然会出现这种情况。因为法官也是人,也会受到一些事情的影响。
4、什么是法以及法的概念的争议法律概念之争的核心:法律法律与道德之间有概念上的联系吗?法律实证主义:不承认有必然联系:(1)定义要素:权威指定和社会效力。(2)权威提法,辅以社会效力:分析法学(3)社会效力,辅以权威提法:法社会学和-1现实主义3。非证实主义:承认有必然联系(1)古典自然法:以内容的正确性为决定因素(2)第三种方式:以权威指定、社会效力、内容的正确性为决定因素。一般这部分会测试。